Ustawa "o reklamie" i spamie - kto na tym wygra?
Senior Associate and Head of Intellectual Property and Information Technology Protection Group Beiten Burkhardt
Przepisy prawne dotycz膮ce reklamy w Rosji
Regulowanie reklamy za pomoc膮 przepis贸w prawnych we wsp贸艂czesnej Rosji wprowadzono w 1994 roku, kiedy prezydent zaaprobowa艂 dekret ograniczaj膮cy reklamowanie us艂ug bankowych, finansowych, ubezpieczeniowych oraz inwestycyjnych 1. Technologie informatyczne oraz Internet nie zosta艂y pocz膮tkowo zaliczone do metod rozpowszechniania reklamy, kt贸re wymagaj膮 tego typu regulacji.
Jednak rosyjscy prawodawcy po艂o偶yli nacisk na szczeg贸艂owe uregulowanie prawne komunikacji i przyj臋li ustawy normuj膮ce kwestie zwi膮zane z telekomunikacj膮 i Internetem. W ci膮gu roku uchwalono ustaw臋 federaln膮2, kt贸ra mia艂a zastosowanie r贸wnie偶 w odniesieniu do reklamy rozpowszechnianej za po艣rednictwem sieci. "Reklama" zosta艂a zdefiniowana jako informacja "rozpowszechniana w ka偶dej formie przy u偶yciu wszelkich metod", natomiast jako reklamodawc贸w uznano wszystkich, kt贸rzy tworz膮 i rozpowszechniaj膮 informacje reklamowe, mi臋dzy innymi poprzez dostarczanie i wykorzystywanie "kana艂贸w komunikacji". St膮d og贸lne ograniczenia dotycz膮ce reklamy oraz przepisy ograniczaj膮ce reklamowanie niekt贸rych produkt贸w (napoj贸w alkoholowych, tytoniu, 艣rodk贸w farmaceutycznych, us艂ug finansowych itd.) mia艂y r贸wnie偶 zastosowanie w odniesieniu do reklamy rozpowszechnianej w Internecie ora za po艣rednictwem poczty elektronicznej.
Europejscy prawodawcy zwalczaj膮cy spam
W momencie uchwalenia ustawa ta uwa偶ana by艂a za niezwykle post臋pow膮. Parlament Europejski uzna艂 j膮 za najlepsz膮 w Europie i rekomendowa艂 jako model dla pa艅stw europejskich3. Zgodnie z zasad膮 "opt-in" (tak je艣li zgoda) (art. 13 obowi膮zuj膮cej w tym czasie wersji ustawy o reklamie), reklamodawcy, kt贸rzy do rozpowszechniania reklamy wykorzystuj膮 technologie informatyczne, musz膮 uzyska膰 wcze艣niej zgod臋 odbiorcy reklamy.
Od tego czasu inne pa艅stwa w du偶ym stopniu zmodernizowa艂y swoje ustawy, reguluj膮c kwestie zwi膮zane z handlem elektronicznym i elektronicznymi metodami wykorzystywanymi do rozpowszechniania informacji. W 1998 r. prawodawcy niekt贸rych ameryka艅skich stan贸w uchwalili odr臋bne przepisy dotycz膮ce zwalczania spamu. Przyj臋ta w 2000 roku dyrektywa o handlu elektronicznym zainicjowa艂a "legislacyjny" atak na spamer贸w w Europie. Dyrektywa zobowi膮zywa艂a pa艅stwa cz艂onkowskie Unii Europejskiej, aby wprowadzi艂y do swojego prawodawstwa krajowego przepisy dotycz膮ce wiadomo艣ci komercyjnych wysy艂anych za po艣rednictwem poczty elektronicznej: wiadomo艣ci takie powinny by膰 艂atwo identyfikowane jako komercyjne i zawiera膰 informacje o nadawcy. Dodatkowo, nale偶y zaostrzy膰 wymogi dotycz膮ce uwierzytelniania wiadomo艣ci.
Dyrektywa wprowadzi艂a zasad臋 "opt-out" w odniesieniu do niechcianych reklam. Zgodnie z t膮 zasad膮, reklamodawca musi zapewni膰 odbiorcy reklamy mo偶liwo艣膰 odmowy otrzymywania kolejnych wiadomo艣ci. Niekt贸re kraje europejskie posun臋艂y si臋 nawet dalej, wprowadzaj膮c zasad臋 "opt-in" do swojego prawa jako obowi膮zkowy wym贸g.
Nowa wersja ustawy "o reklamie"
22 lutego 2006 roku rosyjska Duma Pa艅stwowa przyj臋艂a now膮 ustaw臋 federaln膮 "o reklamie", kt贸ra wesz艂a w 偶ycie 1 lipca 2006 roku, zast臋puj膮c wcze艣niejsze przepisy reguluj膮ce reklam臋 w Rosji.
Nowa ustawa zawiera ust臋py dotycz膮ce rozpowszechniania reklamy za po艣rednictwem telekomunikacji (dwa paragrafy artyku艂u 18 ustawy). Ustawa "o reklamie" stosuje zar贸wno zasad臋 "opt-in" jak i za艂o偶enie, 偶e odbiorca nie wyrazi艂 zgody na otrzymywanie reklamy. Oznacza to, 偶e w razie spor贸w dystrybutor reklamy musi udowodni膰, 偶e odbiorca zgodzi艂 si臋 na jej otrzymanie. Dodatkowo, nowa ustawa zakazuje automatycznego mailingu, tj. dystrybuowania reklam z wykorzystaniem narz臋dzi, kt贸re wybieraj膮 adresy automatycznie, bez udzia艂u cz艂owieka.
Skuteczno艣膰 nowej ustawy "o reklamie" w zwalczaniu spamu
Ustawa jest nieskuteczna w zwalczaniu spamu
Niestety, przepisy prawne stworzone do zwalczania spamu nie przynios膮 znacz膮cych rezultat贸w w najbli偶szej przysz艂o艣ci. Spowodowane jest to kilkoma czynnikami:
Po pierwsze, definiowanie automatycznego mailingu jako wybieranie adres贸w bez udzia艂u cz艂owieka nie jest szczeg贸lnie przydatne. Udowodnienie, 偶e adresy zosta艂y wybrane ca艂kowicie bez udzia艂u cz艂owieka, mo偶e okaza膰 si臋 trudne.
Po drugie, zidentyfikowanie dystrybutora reklamy stanowi najbardziej z艂o偶ony problem w zwalczaniu spamu. Ani nowa, ani wcze艣niejsza wersja ustawy nie zawiera definicji dystrybutora reklamy, nie precyzuje r贸wnie偶, jakie informacje o dystrybutorze powinny zosta膰 podane. Analiza nowej ustawy pokazuje, 偶e wymagane jest zamieszczenie w reklamie pe艂nych informacji o sprzedawanych towarach (paragraf 7, artyku艂 5) oraz pe艂nych informacji o producencie (artyku艂 8), nie ma jednak 偶adnej wzmianki o tym, 偶e nale偶y zamie艣ci膰 informacje o dystrybutorze reklamy.
Spowodowane jest to tym, 偶e prawo skupia si臋 na aspektach fizycznych (a nie cyfrowych). Trudno wyobrazi膰 sobie, 偶e reklamodawca m贸g艂by anonimowo rozpowszechnia膰 reklamy telewizyjne czy billboardy w centrum miasta. Z drugiej strony, w 艣wiecie cyfrowym 艂atwo jest zachowa膰 anonimowo艣膰, co utrudnia zidentyfikowanie os贸b, kt贸re podejmuj膮 tak膮 dzia艂alno艣膰.
Po trzecie, w zwalczaniu spamu problem stanowi szybkie uzyskanie wiarygodnego dowodu. Nowa ustawa (artyku艂 12) okre艣la, przez jaki okres powinny by膰 przechowywane wszystkie materia艂y reklamowe oraz kontrakty na tworzenie i dystrybucj臋 reklamy. Nie jest jednak jasne, w jaki spos贸b przepisy te b臋d膮 stosowane w odniesieniu do poczty elektronicznej, ani kto ma by膰 odpowiedzialny za przechowywanie materia艂贸w reklamowych. Przekonanie dostawc贸w us艂ug internetowych, aby przez jeden rok zachowywali wszystkie e-maile przechodz膮ce przez serwery, graniczy z niemo偶liwym, z kolei filtrowanie w ruchu wiadomo艣ci e-mail zawieraj膮cych reklamy by艂oby niepraktyczne. Co wi臋cej, kieruj膮c si臋 konstytucyjnymi zasadami prywatno艣ci i poufno艣ci korespondencji, dostawcy us艂ug internetowych mog膮 odm贸wi膰 podania jakichkolwiek informacji, chyba 偶e za偶膮da tego s膮d.
Po czwarte, ustawa o reklamie nie stosuje si臋 do reklamy politycznej i prywatnej niekomercyjnej korespondencji. To r贸wnie偶 utrudni zwalczanie spamer贸w.
Od momentu wprowadzenia ustawy w 偶ycie min臋艂y ponad cztery miesi膮ce, jednak nic nie wskazuje na to, 偶e jest ona powszechnie stosowana w zwalczaniu spamu. Jednak偶e, obowi膮zuj膮cy Kodeks Federacji Rosyjskiej dotycz膮cy przest臋pstw administracyjnych (zgodnie z ustaw膮 federaln膮 z dnia 21.07.2005 Nr113-FZ) przewiduje powa偶ne kary za naruszenie przepis贸w dotycz膮cych reklamy (artyku艂 14.3):
W przypadku naruszenia ustawy "o reklamie" przez reklamodawc臋, tw贸rc臋 reklamy lub agenta reklamowego zostanie na艂o偶ona kara administracyjna, kt贸ra dla zwyk艂ych obywateli wyniesie od dwudziestokrotno艣ci do dwudziestopi臋ciokrotno艣ci minimalnego wynagrodzenia, dla urz臋dnik贸w - od czterdziestokrotno艣ci do stukrotno艣ci minimalnego wynagrodzenia, natomiast dla os贸b prawnych kara b臋dzie stanowi艂a r贸wnowarto艣膰 minimalnego wynagrodzenia zwi臋kszonego od czterystu do pi臋ciu tysi臋cy razy.
Dzia艂ania niezb臋dne do poprawy sytuacji
Pytanie brzmi, co mo偶na zrobi膰, aby poprawi膰 sytuacj臋? Istnieje kilka rozwi膮za艅.
Po pierwsze, ustaw臋 "o reklamie" nale偶y zmodyfikowa膰, tak aby stosowana terminologia odpowiada艂a obecnej sytuacji. Ustawa powinna okre艣li膰 prawa i obowi膮zki dostawc贸w internetowych odno艣nie rozpowszechniania niechcianych wiadomo艣ci.
Zmiany te powinny by膰 zgodne z Ustaw膮 Federaln膮 Nr149-FZ "O informacji, technologiach informacyjnych oraz ochronie informacji", kt贸ra wesz艂a w 偶ycie 9 sierpnia 2006 roku. Paragrafy 2 i 3 artyku艂u 10 tej Ustawy zawieraj膮 nast臋puj膮ce postanowienia:
Informacje rozpowszechniane bez wykorzystania 艣rodk贸w masowego przekazu musz膮 zawiera膰 prawdziwe dane dotycz膮ce ich w艂a艣ciciela lub osoby rozpowszechniaj膮cej takie informacje w formie i zakresie wystarczaj膮cym do zidentyfikowania takiej osoby.
W przypadku, gdy do rozpowszechniania informacji wykorzystywane s膮 sposoby pozwalaj膮ce na zidentyfikowanie odbiorc贸w informacji, 艂膮cznie z wiadomo艣ciami wysy艂anymi za pomoc膮 poczty tradycyjnej lub elektronicznej, osoba rozpowszechniaj膮ca informacje ma obowi膮zek umo偶liwi膰 odbiorcy odm贸wienie otrzymania informacji.
Istotne znaczenie b臋dzie mia艂o zrozumienie, w jaki spos贸b w艂adze oraz zainteresowane strony interpretuj膮 i stosuj膮 te przepisy oraz przeprowadzane s膮 dochodzenia w sprawie ich naruszenia. Wi膮偶e si臋 z tym drugie rozwi膮zanie: wsp贸lne opracowanie wytycznych maj膮cych na celu ograniczanie przypadk贸w naruszenia ustawy "o reklamie" oraz zapobieganie masowym wysy艂kom.
Wprowadzenie w 偶ycie takich wytycznych wymaga aktywnej wsp贸艂pracy ze strony dostawc贸w us艂ug internetowych w zakresie przeprowadzanych dochodze艅 oraz niezw艂ocznego dostarczania dowod贸w dotycz膮cych ruchu wiadomo艣ci elektronicznych. Jedno z rozwi膮za艅 zak艂ada ustanowienie politycznego sojuszu dostawc贸w. Ich cz艂onkowie musieliby przyj膮膰 na siebie pewne zobowi膮zania odno艣nie dostarczania dowod贸w wymaganych w post臋powaniach administracyjnych lub pow贸dztwach cywilnych.
1 Dekret prezydenta Federacji Rosyjskiej, 10 czerwiec 1994, Nr 1183 "O ochronie praw konsumenckich przed nieuczciw膮 reklam膮">>
2 Ustawa federalna z 18 lipca 1995 Nr 108-FZ "O reklamie". >>
3 Fonareva N. Pochasche sovetuites’ s yuristami // Ekonomika i zhizn’. 1996. Nr.29; O dejatel’nosti GKAP Rossii v 1996g. // Ekonomika i žizn’. 1997. Nr. 4 >>
殴r贸d艂o: Beiten Burkhardt |